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Procedura celere
È legittima la richiesta di accesso limitato all’offerta
tecnica, quando essa è frutto di una strategia
aziendale che non si intende svelare ai concorrenti e
risponde a quanto previsto dall’art. 98 del Codice della proprietà
industriale e dell’art. 35 del Codice dei Contratti Pubblici.
Segreto tecnico commerciale: quando si può negare l’accesso
all’offerta tecnica?
A spiegarlo è il TAR Lazio, con la
sentenza del 30
gennaio 2025, n. 2051, con cui ha accolto il ricorso
di un OE, che aveva chiesto l’oscuramento di alcune parti
dell’offerta tecnica per ragioni di tutela dei segreti tecnici o
commerciali, mentre la SA, dopo aver richiesto di ridurre le parti
secretate, aveva osteso integralmente la documentazione,
“procedendo ai limitati oscuramenti giustificati dalle ragioni
di massima precauzione già prospettate con riferimento agli altri
concorrenti”,
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Sulla questione, il TAR ha evidenziato come gli operatori
economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, il
codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una
“eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque
riespandere la “regola”).
Accesso agli atti di gara: regola ed eccezioni
Nel dettaglio:
- a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi
reciprocamente disponibili, attraverso
la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui
all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente
concedente], gli atti di cui al comma
1 [i.e.: i verbali di gara e gli atti,
i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione],
nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2,
d.lgs. 36/2023); - b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente
concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati,
all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito
dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano,
secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti
tecnici o commerciali» (art. 35, comma 4, lett. a), così come
richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui
«nella comunicazione [digitale
dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la
stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle
decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti
delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai
sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»); - c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di
segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito
l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in
giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione
alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs.
36/2023).
La “eccezione all’eccezione”, si configura quando la stazione
appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un
segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli
operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al
relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori
ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di
difesa, prendere visione di quanto oscurato.
Richiesta oscuramento è eccezione alla regola
Diversa è l’ipotesi in cui un operatore economico richieda
l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o
commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga –
in tutto o in parte – insussistenti tali ragioni:
in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente
sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il
presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”.
Se non si rileva questo presupposto, opera necessariamente la
“regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i
primi cinque classificati) senza che assuma, a tal
fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi
da tutelare.
L’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé
legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti
collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria
offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque
classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta
dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la
cui ratio – così come resa manifesta dalla
Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale
contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di
gara», consentendo ai menzionati concorrenti di
«orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure
no».
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Dal momento che il legislatore ha inteso effettuare un
bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di
speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di
riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento
dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la
riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre
il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza
di segreti tecnici e commerciali.
Nel caso in esame, alla luce dell’esame dell’offerta tecnica
depositata in forma cartacea, è sussistente il segreto tecnico e
commerciale.
Da questo punto di vista, è stata posta male anche la richiesta
di chiarimenti da parte della SA, formulata in termini generici e
dubitativi i princìpi della fiducia e della buona
fede (artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023) avrebbero invece imposto
di indicare, in modo dettagliato e specifico, quali parti
dell’offerta di cui l’OE aveva richiesto l’oscuramento non
costituivano, secondo la SA, segreti tecnici o commerciali;
soltanto a fronte di ciò si sarebbe potuta esigere una risposta e
considerare “significativa” la sua mancanza.
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