le novità nel correttivo al Codice

Tra le novità previste dal Correttivo al Codice Appalti
(d.Lgs. n. 209/2024) c’è la riscrittura dell’art.
67 del d.Lgs. n. 36/2023 relativo alla qualificazione dei “Consorzi
non necessari”.

In un interessante nuovo
approfondimento della giustizia amministrativa a firma
del Consigliere Giovanni Grasso, si evidenzia come
la modifica recepisca le osservazioni e i suggerimenti formulati
dal Consiglio di Stato con il parere della commissione speciale del
2 dicembre 2024, n. 1463, sul meccanismo di
qualificazione proprio dei consorzi non necessari, ed in
particolare dei consorzi stabili, da sempre caratterizzato da una
valorizzazione “abusata” del criterio cumulativo (c.d.
“cumulo alla rinfusa“).

In particolare, a restare aperta era la questione della
possibilità di designazione per l’esecuzione di una
consorziata non qualificata, che adesso sembra
andare nel senso della necessaria qualificazione delle consorziate
designate per l’esecuzione.

La modifica è contenuta nell’art. 27 del Correttivo, rubricato
“Modifiche all’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023,
n. 36”, il quale dispone che:

1. All’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n.
36, sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 1 è
sostituito dal seguente:

«1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per
l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli
articoli 65, comma 2, lettere b) , c) e d) , e 66, comma 1, lettera
g) , sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per
i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d) : a) per gli
appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in
capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese
consorziate; b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua
esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese
esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati
cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; c)
per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le
consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e
comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento
ai sensi dell’articolo 104.»; b) il comma 2 è abrogato; c) al comma
3, primo periodo, le parole: «di cui agli articoli 65, comma 2,
lettera d) » sono sostituite dalle seguenti: «di cui agli articoli
65, comma 2, lettere b) , c) e d) » e le parole: «dal consorziato
esecutore» sono sostituite dalle seguenti: «dalla consorziata
esecutrice»; d) al comma 4: 1) al primo periodo, le parole:
«tramite i consorziati indicati» sono sostituite dalle seguenti:
«tramite le consorziate indicate»; 2) al secondo periodo, le
parole: «ai propri consorziati» sono sostituite dalle seguenti:
«alle proprie consorziate»; 3) il terzo periodo è sostituito dai
seguenti: «I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b)
, c) e d) e 66, comma 1, lettera g) , indicano in sede di offerta
per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata
designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65,
comma 2, lettere b) e c) , è tenuto anch’esso a indicare, in sede
di offerta, le consorziate per le quali concorre.»; 4) al quarto
periodo, le parole: «del consorziato designato» sono sostituite
dalle seguenti: «delle consorziate designate»; e) il comma 5 è
sostituito dal seguente: «5. I consorzi di cooperative e i consorzi
tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara,
fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del
presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di
questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e
l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li
costituiscono.».

La disciplina transitoria

Resta aperta la questione sulla disciplina transitoria prevista
dall’art. 70 del Correttivo, che ha introdotto l’art. 225-bis il
cui comma 3 dispone che:

“3. Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla
data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai
procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si
intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con
cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati
pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente
disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di
bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali,
alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano
già stati inviati gli avvisi a presentare offerte”.

L’ipotesi formulata nell’approfondimento è che la disposizione
integri un insieme vuoto e che gli unici affidamenti destinati a
restare fermi (anche quando a favore di consorziate non
adeguatamente qualificate) saranno quelli correlati a rapporti
esauriti, per i quali non sia stata proposta rituale
impugnazione.

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