L’importante distinzione tra requisiti tecnici e requisiti minimi obbligatori

La sentenza in esame si pronuncia sul tema molto interessante, e spesso fonte di fraintendimenti, relativo ai requisiti minimi obbligatori che vengono richiesti in gara.

Nel caso di specie la lex specialis richiedeva la fornitura di particolari contenitori per alimenti in PP 180 x 180 x 36 mm, che dovevano avere un peso uguale o maggiore a gr. 19, così come stabilito nella relativa Scheda Tecnica, parte integrante del Capitolato Speciale d’Appalto.

L’aggiudicataria, invece, forniva un prodotto con un peso inferiore (gr.13.50) introducendo altresì nella propria offerta un regime di tolleranza del 5% non previsto dalla legge di gara. Inoltre, anche a volere considerare la maggiorazione indicata, il peso non sarebbe stato comunque satisfattivo delle citate prescrizioni, risultando inferiore a gr. 19.

Per tale motivo, la seconda classificata impugnava l’aggiudicazione evidenziando come tale difformità dell’offerta avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere l’aggiudicataria dalla procedura di gara, atteso che, con ogni evidenza, neppure sarebbe stato ammissibile il soccorso istruttorio.

Con la sentenza oggi in commento il Collegio Adito rigetta il ricorso.

Partendo anzitutto dalla lettura del Capitolato Speciale di gara, il TAR appura che quest’ultimo provvedeva a sanzionare con l’esclusione solo l’offerta di prodotti realizzati con materiali diversi da quelli indicati nelle schede tecniche.

La scelta quindi della lex specialis di individuare espressamente ciò che non risulta conforme ai requisiti minimi, ad avviso del Collegio, elimina la possibilità di dedurre un generico effetto escludente per ogni difformità del prodotto offerto rispetto alle specifiche tecniche richieste, nonostante l’apparente tassatività della previsione, sopra richiamata, per cui “I prodotti oggetto del presente appalto […] devono possedere le caratteristiche precisate nel presente Capitolato e negli allegati B “Schede Tecniche”.

A detta del TAR Meneghino, va pertanto escluso che qualunque difformità, rispetto alle specifiche tecniche richieste, possa essere causa di esclusione.

Sul punto il Giudice richiama anche la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche” e i “requisiti minimi obbligatori” che possono essere richiesti a pena di esclusione: la giurisprudenza ha efficacemente osservato che “l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale”. (Cons. di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393)

Rispetto alle caratteristiche sopra descritte, tuttavia, il minor peso del contenitore rispetto a quello richiesto, non rappresenta, in sé per sé, un elemento manifestamente idoneo a compromettere il rispetto dei suddetti profili di sicurezza, né la Stazione Appaltante, nella sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto di inserire la grammatura tra le condizioni minime essenziali, presidiata da espressa sanzione escludente.

Su tali presupposti, ad avviso del Collegio, non è dunque possibile concludere per il configurarsi di un aliud pro alio; è noto che tale fattispecie si verifica quando la cosa consegnata appartenga ad un genus diverso rispetto a quello pattuito, sia quando essa manchi delle specifiche qualità necessarie per assolvere alla funzione economico sociale naturale ovvero a quella assunta dalle parti nel programma negoziale.

Al contrario, l’impossibilità di attribuire alla specifica tecnica del “peso” un carattere essenziale nella fornitura in esame, non poteva che imporre alla Stazione Appaltante l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale.