Il quinto d’obbligo nel nuovo codice appalti – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Biblus 

Cos’è il quinto d’obbligo e cosa prevede il codice appalti. I pareri del MIT sulle condizioni di modifica contrattuale.

Il quinto d’obbligo è una disposizione prevista dal codice degli appalti che prevede la possibilità di apportare modifiche ai contratti pubblici già in corso di svolgimento, purché non sostanziali e nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla normativa.

Vediamo più nel dettaglio cos’è, quando si può ricorrere al quinto d’obbligo e i documenti previsti.

Cos’è il quinto d’obbligo?

Il quinto d’obbligo si inserisce tra le possibilità di modifica del contratto d’appalto in corso di esecuzione senza la necessità di una nuova procedura di affidamento, ma solo nel caso in cui la modifica rimanga entro il limite di un quinto dell’importo contrattuale (da cui prende il nome).

Molte sentenze del TAR si sono pronunciate in merito e sono concordi nell’affermare che il quinto d’obbligo riguarda circostanze imprevedibili in corso di esecuzione, circostanze che una volta sopraggiunte richiedono necessariamente un aumento o una diminuzione delle prestazioni.

Quinto d’obbligo nuovo codice appalti 2023: quando si può ricorrere?

Il principio di immodificabilità del contratto vieta ad entrambe le parti (stazione appaltante ed operatore economico aggiudicatario) di apportare modifiche. Tuttavia, tale principio non è assoluto e ammette alcune eccezioni, come stabilito dalla giurisprudenza.

In determinate circostanze ed entro precisi limiti, durante l’esecuzione del contratto, è possibile introdurre modifiche sia soggettive che oggettive, purché si preservi il principio dell’equilibrio contrattuale. L’articolo 120 del codice prevede che i contratti possano essere modificati senza dover ricorrere ad un nuovo affidamento, a condizione che tali modifiche non alterino la struttura del contratto o dell’accordo quadro. Le modifiche che possono essere apportate al contratto senza dover procedere ad una nuova gara sono classificabili in diverse categorie, ognuna soggetta a specifiche condizioni, tra le quali si configura il quinto d’obbligo, ossia la necessità di apportare modifiche fino ad un quinto dell’importo contrattuale pattuito.

Riassumendo si può ricorrere al quinto d’obbligo:

• solo in fase di esecuzione del contratto;
• qualora sia stato espressamente previsto negli atti di gara;
• nei limiti dell’importo previsto negli atti di gara.

Il quinto d’obbligo deve essere stabilito già nei documenti di gara

Secondo l’articolo 120, comma 9 del nuovo codice appalti già nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.

L’indicazione rispecchia quasi per intero le disposizioni contenute nel vecchio articolo 106, comma 12 del D.Lgs. 50/2026, con una differenza: il vecchio codice non riportava la necessità di esplicitare già negli atti di gara la facoltà di poter ricorrere al quinto d’obbligo. La novità introdotta dal nuovo codice di prevedere il quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali è stata una scelta fatta per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva 2014/24/UE, come si evince dalla relazione di accompagnamento al codice.

Gli ultimi pareri del MIT sul quinto d’obbligo

Ammesso nel contratto un valore inferiore al quinto d’obbligo

Nei documenti di gara iniziali la stazione appaltante può esercitare la facoltà di cui all’art. 120, comma 9 D.Lgs. 36/2023 indicando un valore inferiore al quinto dell’importo del contratto con riferimento all’obbligo per l’appaltatore di eseguire le prestazioni alle stesse condizioni originariamente previste?

Con il parere 2455/2024 il servizio supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti risponde chiarendo innanzitutto che la questione del “quinto d’obbligo” nel nuovo Codice degli Appalti è inquadrata come una vera e propria fattispecie di modifica contrattuale. La possibilità di applicare il quinto d’obbligo rientra nell’ambito specifico del bando tipo n. 1/2023, che disciplina l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari. Inoltre, la norma prevede che questa facoltà debba essere obbligatoriamente programmata e indicata nei documenti di gara iniziali, pena l’illegittimità dell’azione.

Alla luce di questo quadro normativo, il MIT ritiene che la possibilità per le stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara un valore inferiore al quinto dell’importo contrattuale sia coerente con le previsioni dell”articolo 120, comma 9.

Tuttavia, anche se la stazione appaltante indica un valore inferiore al quinto, essa rimane comunque vincolata a un utilizzo effettivo della facoltà entro tale limite ridotto. Non potrà quindi sfruttare l’intero quinto dell’importo contrattuale, ma dovrà attenersi al valore minore indicato nei documenti di gara.

Nonostante l’articolo 14, comma 4 – in tema di corretto calcolo dell’importo dell’appalto – non richiami il quinto d’obbligo ma solo le opzioni di durata del contratto (ad esempio il rinnovo), l’importo in aumento deve essere ricompreso nel calcolo per l’individuazione della soglia e per l’acquisizione del Cig?

Nel parere 2713/2024 si conferma questa disciplina evidenziando come le ragioni risultino chiaramente esplicitate nella relazione tecnica che accompagna il bando tipo n. 1/2023 dell’Anac. In questa, infatti, si spiega che “rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto” dall’Anac con il nuovo bando tipo è stata adottata una diversa interpretazione della fattispecie anche “sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa” che accompagna il codice. Nella relazione predisposta dagli estensori del codice, infatti, si è valorizzata l’esigenza “di prevedere il c.d. quinto d’obbligo” fin dai “documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica”. In pratica la fattispecie del quinto d’obbligo è stata configurata come “esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto”. Pertanto, conclude il parere “il quinto d’obbligo va ricompreso nel valore stimato dell’appalto ex art.14, co. 4, d.lgs. 36/2023“.

Quinto d’obbligo e modifiche contrattuali

Il quinto d’obbligo va ricompreso nel valore stimato dell’appalto ex art.14, co. 4, d.lgs. 36/2023

È quanto confermato nel parere 2174/2024 del Mit; nella Relazione illustrativa del Bando-tipo n. 1 1/2023 è infatti evidenziata la necessità di prevedere il quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica.

La mancata previsione ne impedirà l’utilizzo ed in caso di necessità il Rup, che autorizza le modifiche contrattuali (ai sensi del comma 13 dell’articolo 120), dovrà ricorrere ad altre fattispecie (sempre che risultino utilizzabili).