Possesso requisiti di partecipazione: ok ad autocertificazione se FVOE non funziona

Nelle more di una completa attuazione del Fascicolo Virtuale
dell’Operatore Economico (FVOE), è possibile
continuare a dare valore all’autocertificazione
dell’operatore, come ha confermato lo stesso legislatore che,
da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31
dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma
3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per
l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione
dell’offerente che attesti il possesso dei
requisiti.

A spiegarlo è il TAR Campania con la
sentenza del 24
gennaio 2025, n. 624, con cui ha respinto il ricorso
di un concorrente nell’ambito di una procedura negoziata ex art.
50, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti
Pubblici).

Secondo il ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe prodotto un
contratto di avvalimento rendendo una falsa dichiarazione sul
fatturato, volta a influenzare indebitamente il processo
decisionale della stazione appaltante e che avrebbe dovuto invece
comportante l’esclusione del concorrente, ex art. 98 del d.lgs. n.
36/2023.

Una tesi che non ha convinto il TAR, che, in riferimento alla
comprova dei requisiti, ha sottolineato come la fase di
verifica si situa tra la proposta della Commissione di
gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs.
n. 36/2023, differentemente dal sistema previgente, quando era
posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co.
7, del d.lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace
dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

Con la delibera del 20
giugno 2023, n. 262, ai sensi del co. 4 dello stesso
art. 24, l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da
inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico,
concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il
loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica
attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”,
premettendo che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE
“consente una sostanziale riduzione dei tempi delle
verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione
delle procedure (all. I.3 del Codice).

Attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra
l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso
dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici”
(art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).

Tuttavia, sottolinea il giudice amministrativo,
l’interoperabilità del sistema non è ancora
completamente funzionale, per cui, nelle more di una sua completa
attuazione, continua ad assumere valore l’autocertificazione
dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore
che pure nel d.Lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo al
Codice”) ha introdotto il comma
3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per
l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione
dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del
d.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di
sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la
dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità
stabilite.

Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione
procedimentale, costituiscono modi ordinari per
l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta
dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.

La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è
tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il
potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché
quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al
vero”.

Considerato anche che nella materia degli appalti, le
esigenze di speditezza nella definizione del
procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie la SA
ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul
possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco
delle principali forniture effettuate a favore di strutture
sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto
attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).

Sulla base delle premesse svolte, l’operato dell’OE e della SA
non sono censurabili, data l’assunzione della responsabilità
anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del
controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non
corrispondenza al vero di quanto dichiarato.

• il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio
  dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di
  gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione,
  in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia
  discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione;
• le censure che attingono il merito di tale valutazione
  (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice
  amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo
  il limite della abnormità della scelta tecnica;
• per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non
  è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi
  piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente
  insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

È dunque escluso che possano trovare ingresso valutazioni della
ricorrente che solleciti l’esercizio di un potere volto a dare
soddisfazione alla propria visione dei progetti concorrenti.
Conclusivamente, il ricorso è stato respinto.