Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata della crisi d’impresa #adessonews

I presupposti per la concessione delle misure, le finalità perseguite e i profili processuali

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Commentario breve alle leggi su crisi di impresa e insolvenza di Maffei Alberti Alberto

1. Le misure protettive e cautelari: definizioni preliminari

L’obiettivo del legislatore del D.L.118/2021 è stato quello di fornire agli imprenditori, per il tramite dello strumento della composizione negoziata, la possibilità di accedere a un percorso di risanamento in una fase persino antecedente al conclamarsi della crisi o dell’insolvenza purché reversibile.

A tal fine, è stata prevista la possibilità per l’imprenditore di richiedere al tribunale competente l’emissione di misure protettive e cautelari finalizzate alla conservazione del suo patrimonio e comunque strumentali al buon esito delle trattative.

Preliminarmente, occorre rilevare che è lo stesso C.C.I.I., nell’art. 2, a fornire la definizione sia delle misure protettive, sia di quelle cautelari, marcandone le notevoli differenze sostanziali. Ed è a questa definizione che occorre far capo, evidentemente, per comprendere se essa valga anche per individuare l’oggetto e la natura delle misure protettive e cautelari alle quali ha fatto riferimento il successivo D.L. 118/2021 nell’ambito della nuova procedura di composizione negoziata della crisi.

Secondo la specifica definizione dell’art. 2, lett. p, C.C.I.I., le misure protettive sono quelle «misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza»¹.

Per quanto riguarda, invece, le misure cautelari, l’art. 2, lett. q, C.C.I.I., le definisce come provvedimenti «emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio e dell’impresa del debitore che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza»².

2. Le misure protettive

L’art. 6 D.L. 118/2021 (con l’entrata in vigore del D.L. 83/2022 art. 18 C.C.I.I.) prevede che con l’istanza per la nomina dell’esperto o con atto successivo, l’imprenditore che intenda accedere a un percorso di composizione negoziata della crisi, possa manifestare la volontà che siano applicate anche le misure protettive e che in tal caso dette misure «scattano» automaticamente³ (previa pubblicazione nell’apposito registro delle imprese). Aggiungendo – sulla falsariga di quanto previsto dagli artt. 54, 2° comma, e 55, 3° comma C.C.I.I., per le misure protettive connesse ad una delle procedure disciplinate dallo stesso Codice – che esse debbono essere poi confermate o modificate dal Tribunale competente ai sensi dell’art. 9 L. Fall., su richiesta dello stesso imprenditore da avanzare con ricorso «lo stesso giorno della pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto», pena l’inefficacia delle stesse misure⁴.

L’art. 7, 1° comma, D.L. 118/2021 aggiunge che l’imprenditore, con la stessa richiesta al Tribunale competente ex art. 9 L. Fall. di conferma, revoca o modifica delle misure protettive già «scattate», possa richiedere allo stesso Tribunale «l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative» dirette a superare lo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario nel quale versa. Ciò pone seri problemi ricostruttivi in relazione sia alla più precisa individuazione del contenuto di tali provvedimenti cautelari, sia alla possibilità di riconoscere ad essi un’effettiva funzione strumentale, com’è tipico dei provvedimenti propriamente cautelari, stante la provenienza dell’istanza per la loro pronuncia da parte dello stesso imprenditore, per conseguire gli obiettivi che si è prefissato con l’adozione della procedura di composizione negoziata⁵.

Ciò posto, la prima questione da chiarire attiene all’individuazione delle misure protettive che scattano automaticamente con l’avvio della procedura di composizione negoziata della crisi, ove l’imprenditore in questo senso manifesti la sua volontà.

È il 1° comma dell’art. 6 D.L. 118/2021, come detto, a chiarire che l’imprenditore, contestualmente all’istanza di nomina dell’esperto, che avvia la procedura di composizione negoziata davanti alla Camera di commercio, o con una successiva istanza presentata comunque con le medesime modalità, possa anche chiedere l’applicazione delle misure protettive del patrimonio, provvedendo poi a pubblicare tale istanza nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto. Non si rinviene nel testo normativo alcuna definizione delle misure protettive, in quanto, evidentemente, essa coincide con la definizione già contenuta nell’art. 2, lett. p), C.C.I.I.⁶.

Desta qualche perplessità la circostanza che l’art. 6, comma 1, ricolleghi l’adozione delle misure protettive ad un’istanza dell’imprenditore, affermando che questi chiede la loro applicazione, come se la loro adozione fosse subordinata a una preventiva valutazione giudiziale, che, invece, è richiesta solo nel momento in cui le suddette misure devono essere confermate o modificate⁷.

Sennonché, a fugare qualsiasi dubbio in proposito è lo stesso art. 6, 1 comma, D.L. 118/2021 quando stabilisce che dal giorno della pubblicazione dell’istanza nel registro delle imprese, automaticamente si producono le misure protettive volute dall’imprenditore.

In merito a quali poi siano tali misure, connesse alla procedura di composizione negoziata, l’art. 6 dispone che i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sia sui beni del patrimonio dell’imprenditore, sia sui beni e i diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa (non rientranti nel suo patrimonio, ma che comunque l’imprenditore utilizza per l’esercizio dell’impresa).

Inoltre, sempre a tenore dell’art. 6, le misure protettive non impediscono eventuali pagamenti spontanei compiuti dall’imprenditore a favore degli stessi creditori⁸ e comunque non si applicano ai diritti di credito dei lavoratori⁹.

In ogni caso, poi, continua la norma, i creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticipare la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori¹⁰.

Da ultimo, fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata della crisi non può essere pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza, sebbene ciò non escluda affatto che la domanda giudiziale di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza possa essere avanzata e il conseguente procedimento svolgersi normalmente fino alla pronuncia della sentenza¹¹.

A completare il quadro delle misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi sopravviene, poi, l’art. 8 D.L. 118/2021, il quale aggiunge che l’imprenditore può anche dichiarare – sempre al fine di favorire il raggiungimento degli obiettivi di risanamento del suo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario – che, dalla pubblicazione dell’istanza riguardante le misure protettive e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, 2° e 3° comma, 2447, 2482-bis, 4°, 5° e 6° comma, e 2482-ter c.c., né la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale, di cui agli artt. 2484, 1° comma, n. 4, e 2545-duodecies c.c.

Ciò conferma non solo l’automaticità dell’operare delle misure protettive previste dall’art. 6, 1° comma, D.L. 118/2021, ma anche la volontà del legislatore di limitare a queste sole le misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi e di escludere, di converso, la possibilità di ipotizzare misure diverse e atipiche, suscettibili di essere richieste al Tribunale¹².

2.1 La durata massima delle misure protettive

Tra le norme nuove della parte generale del C.C.I.I. riformato merita di essere segnalata quella di cui all’articolo 8 d.l. 118/2021, recepito nell’art. 8 C.C.I.I., secondo la quale «la durata complessiva delle misure protettive, fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o all’apertura della procedura di insolvenza, non può superare il periodo, anche non continuativo di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe, tenuto conto delle misure protettive di cui all’articolo 18». Rileva, in tal senso, la precisazione dell’inclusione nella durata massima delle misure protettive della durata delle misure di cui ha già beneficiato l’imprenditore nella fase negoziale.

Ai sensi del 4 comma del nuovo art. 19 C.C.I.I., la durata delle misure protettive viene stabilita dal Tribunale in sede di conferma e non può essere inferiore a 30 giorni, né superiore a 120 giorni¹³. Ma – aggiunge il 5 comma dello stesso articolo 19 C.C.I.I.- la durata inizialmente fissata potrà anche essere prorogata, su istanza dell’imprenditore «per il tempo necessario ad assicurare i buon esito delle trattative» restando inteso che «la durata complessiva delle misure non può superare i 240 giorni»¹⁴.

3. Le misure cautelari e la loro strumentalità sui generis

Se così fosse la strumentalità si rifletterebbe anche sulla configurabilità dei due requisiti del fumus boni iuris e periculum in mora: il fumusè correlato alla dimostrazione della probabile sussistenza del diritto dell’imprenditore a configurare il risanamento, mentre il periculumnel rischio che, non adottando i provvedimenti richiesti, il diritto al risanamento possa essere pregiudicato.

Gli esempi che si possono ipotizzare vanno dalla sospensione a favore dell’imprenditore dell’esecuzione di un contratto pendente al divieto di pubblicazione di segnalazioni alla centrale dei rischi, al rilascio del documento di regolarità contributiva (Durc) nonostante le pregresse inadempienze contributive, al fine di consentire all’imprenditore di poter procedere a nuove commesse¹⁸.

4. Brevi notazioni in merito al procedimento relativo alle misure protettive e cautelari nel sistema della composizione negoziata della crisi d’impresa

L’art. 19, 1° comma C.C.I.I., come integrato dal D.L. 83/2022, prevede che con ricorso presentato al Tribunale competente ai sensi dell’art. 27 C.C.I.I., entro il giorno successivo alla pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, chiede la conferma o la modifica delle misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

La sanzione per il mancato deposito nel termine stabilito del ricorso per la conferma o la modifica delle misure protettive si rinviene nel 3 comma dello stesso art. 19, a tenore del quale il Tribunale, se verifica che il ricorso non è stato depositato nel termine previsto dal comma 1, dichiara l’inefficacia delle misure protettive, senza neppure fissare l’udienza.

Insieme al ricorso, l’imprenditore deve depositare, oltre ai bilanci degli ultimi 3 esercizi (o, se non è tenuto al deposito del bilancio, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi 3 periodi di imposta), alla descrizione della situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata, a un piano finanziario per i successivi 6 mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare, a un’autocertificazione, basata su criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l’impresa può essere risanata e al nome dell’esperto nominato dalla Camera di commercio e al suo indirizzo P.E.C., l’elenco dei creditori, individuando i primi 10 per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi P.E.C., se disponibili, o degli indirizzi di posta elettronica non certificata.

A seguito del deposito del ricorso, il Tribunale – entro 10 giorni (pena la cessazione degli effetti protettivi prodotti)¹⁹ – fissa con decreto l’udienza, che si terrà preferibilmente con sistemi di videoconferenza, e le modalità con le quali detto decreto (presumibilmente insieme al ricorso) dovrà essere notificato, oltre che all’esperto, ai creditori (non indistintamente a tutti i creditori potenzialmente controinteressati, bensì) controinteressati effettivi rispetto alle misure protettive operanti o rispetto alle misure cautelari richieste.

Quanto, poi, all’identificazione dei legittimati passivi del procedimento di conferma o modifica delle misure protettive, essi emergeranno già dal ricorso introduttivo, nel quale l’imprenditore ha chiesto la conferma delle stesse misure, e comunque andranno individuati nei creditori che abbiano già esercitato l’azione esecutiva o ne abbiano annunciato l’esercizio con la notificazione del precetto, o siano intervenuti nel processo esecutivo pendente o che abbiano già ottenuto un provvedimento cautelare ancora efficace²⁰.

All’udienza fissata il Tribunale, sentite le parti e chiamato l’esperto a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c.²¹ e provvede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti o ai provvedimenti di conferma o modifica delle misure protettive, reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c.²².

4.1. Il procedimento per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata

L’art. 19 C.C.I.I., integrato dal D.L. 83/2022, prevede anche che le misure protettive confermate dal Tribunale possono essere in qualunque momento (e in ogni caso a seguito dell’istanza di archiviazione della composizione negoziata) revocate, ovvero ne può essere abbreviata la durata, su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori, o su segnalazione dell’esperto “quando esse non soddisfino l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti”. Il testo normativo, tuttavia, nulla dispone in merito al procedimento da seguire per questa eventualità, affermando l’art. 19, comma 6, C.C.I.I. soltanto che il giudice decide sentite le parti²³. Sembra, ad ogni modo, ragionevole ipotizzare che la voluntas del legislatore sia di applicare anche in questo caso, in quanto compatibile, la disciplina analizzata nel paragrafo precedente, relativa alla procedura di conferma o modifica delle misure protettive. Si dovrebbe, pertanto, ammettere l’operatività di quanto disposto dall’art. 19, comma 3 e 4, integrato dal comma 7: depositato il ricorso con l’istanza di revoca o di abbreviazione della durata, il Tribunale competente debba, entro 10 giorni, fissare l’udienza con decreto, nel quale saranno individuate anche le modalità di notifica ai soggetti interessati. All’udienza, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, provvede agli atti di istruzione indispensabili rispetto al provvedimento richiesto e decide con ordinanza, soggetta a reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c²⁴.